可（kě）以突破合同相对性原（yuán）则请求发包人在欠付工程（chéng）款范围内承（chéng）担责任的实际施工（gōng）人不包（bāo）括借用（yòng）资质及多层转包和违法分包关（guān）系中（zhōng）的实（shí）际施工人

(最高（gāo）人民法（fǎ）院民事审判第一（yī）庭2021年第20次（cì）专业法官会（huì）议纪要)

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解（jiě）释一》）第（dì）四十三条规定的实际施工（gōng）人是（shì）否包含借用资质及多层（céng）转包和违法分包关（guān）系（xì）中的实际施工人？

《建工解释一》第四十三条规（guī）定（dìng）：“实际施工人以转包人、违法分（fèn）包人为被告起（qǐ）诉的（de），人民法（fǎ）院应（yīng）当依法（fǎ）受理。实际施（shī）工人以（yǐ）发包人为被告主张（zhāng）权利（lì）的，人民法院应（yīng）当（dāng）追（zhuī）加（jiā）转包人或（huò）者违法分包人为（wéi）本（běn）案第（dì）三人在查明发（fā）包人欠付（fù）转包人或者违（wéi）法分（fèn）包人（rén）建设工（gōng）程价（jià）款的数额后，判决发包人在欠付建（jiàn）设工（gōng）程价款（kuǎn）范围内（nèi）对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三（sān）方当事人两个法律关（guān）系：一是发包（bāo）人（rén）与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实（shí）际施（shī）工人之（zhī）间（jiān）的转包或者违法分包关系。原则上，当（dāng）事人应（yīng）当依据各自的法律关系，请求各自的债务人（rén）承担责（zé）任。本条（tiáo）解释为保护农民工等建（jiàn）筑工（gōng）人的利益，突破合同（tóng）相对性原则，允许（xǔ）实际（jì）施工人请求发包人在付工程（chéng）款范围内承担责任。对（duì）该条解释的适用应当从严把握（wò）。该（gāi）条解释（shì）只规范转包和违法分包两（liǎng）种关系（xì），未规定借用资质的实际施工人以及多（duō）层转包和违法分包（bāo）关系中（zhōng）的（de）实际施工人有权（quán）请求发包人在（zài）欠付（fù）工程款范围内（nèi）承担责任。因此，可以（yǐ）依据（jù）《建工解释一》第四十三条的规（guī）定突破合同相对性原则请（qǐng）求发包人在欠付工（gōng）程款（kuǎn）范围内承担责任的实际施工人（rén）不包括（kuò）借（jiè）用资质及（jí）多层转包和违法（fǎ）分包关（guān）系中的实（shí）际（jì）施工人。

主编：最（zuì）高人民（mín）法院（yuàn）民事审判第一庭

来（lái）源：最高人民（mín）法院新建设（shè）工程施工合（hé）同司（sī）法解释（shì）（一）理解与适用

从文义看，本条只规定（dìng）了转（zhuǎn）包、违法分包情（qíng）形下（xià）实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借（jiè）用有资质（zhì）的建筑（zhù）施工企业（yè）名义（yì）与他人签订建设工程施工合同（挂靠（kào））的实际施工人。在《2018年（nián）解释》征求意见稿中，曾对转（zhuǎn）包、违法分包和挂靠（kào）两种（zhǒng）形式分别作（zuò）了规定：征（zhēng）求意见稿第二十四条是（shì）关于转包和违法（fǎ）分包情形（xíng）下（xià）实际（jì）施（shī）工（gōng）人起诉发包人（rén）的规定，第（dì）二（èr）十五（wǔ）条则（zé）规定了挂靠情形下实际施工人的（de）权（quán）利救（jiù）济。第二十五条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资（zī）质，实际（jì）施（shī）工人（rén）向（xiàng）发（fā）包人（rén）主张工（gōng）程价（jià）款的，应予支持；实际施工人（rén）向（xiàng）出借资质的建（jiàn）筑施工企业主张工程（chéng）价款的（de），出借资质的建筑（zhù）施工（gōng）企业在其（qí）收取的工程价（jià）款范围内承（chéng）担责任。没有（yǒu）证（zhèng）据证明发包人（rén）订立合同时（shí）明知实际施工人借用建筑施工（gōng）企业（yè）名（míng）义（yì）签订合同，实际施工人向发（fā）包人（rén）主（zhǔ）张工程（chéng）价款（kuǎn）的，不予支持。”最终，因审判实践中争（zhēng）议大，该条款未（wèi）通过。

我们认为（wéi），本条第二款的规定原（yuán）则上（shàng）不适用于（yú）挂靠情（qíng）形的实际施工人。挂（guà）靠（kào）是指单位（wèi）与个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包（bāo）和挂靠隐蔽性（xìng）强，施工（gōng）行为交叉，在（zài）现实中不易区分。一（yī）般挂靠发生在项目承揽（lǎn）前，即通过审查挂靠人是否参与工程项（xiàng）目投标、是否（fǒu）对订立合同有决定权、是否实际缴纳投（tóu）标保证金（jīn）及（jí）费用等方（fāng）面（miàn）认定是否属于（yú）挂靠。实际施（shī）工（gōng）人借用有资质的建筑施工企（qǐ）业与（yǔ）发包人签订建设工程施（shī）工合同，实际（jì）包含两个法（fǎ）律行为（wéi）：一是以虚假的意思表（biǎo）示实（shí）施的民事法律（lǜ）行为，即出借资（zī）质（zhì）的（de）建筑施工（gōng）企业与（yǔ）发（fā）包人签订的建设工程施工合同。二是以（yǐ）虚假的（de）意思表示隐藏的民事法（fǎ）律（lǜ）行（háng）为（wéi），即借用资质的实际施（shī）工人与发包人之间就建设（shè）工程施工合（hé）同之标的（de）产生了实质性的建设工程施（shī）工合同关（guān）系。根据《民（mín）法典》第一百四十（shí）六条“行为人（rén）与相对人以虚假（jiǎ）的意思（sī）表示（shì）实（shí）施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行（háng）为的效力，依照有关法律规定处理”及本解释第一条的规定，发包人在订立建设工（gōng）程施工合同时（shí）知道或者应当知道实际施工人借用（yòng）资质的（de），上述（shù）建设工（gōng）程施工合同无效。发包人与实（shí）际施（shī）工人（rén）事实上围（wéi）绕订立（lì）、履行建（jiàn）设工程施工（gōng）合同（tóng）而（ér）形（xíng）成一系列法律关系，双方当事（shì）人之间（jiān）会基于（yú）这些法律（lǜ）关系产生债法上的请求（qiú）权。也就（jiù）是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设（shè）工程经竣工验收合格情（qíng）形下，实（shí）际施工（gōng）人可直接向（xiàng）发包人请求参照（zhào）合同关于工程价款的约（yuē）定支付（fù）工程（chéng）价款。

实践中还有一种情（qíng）形，即发（fā）包人（rén）对实（shí）际施工人借用建筑施工名义并不（bú）知情的。考（kǎo）虑（lǜ）到转包（bāo）行为和（hé）挂（guà）靠施工行为存（cún）在交叉，二者在现（xiàn）实（shí）中不易区分，根（gēn）据《建筑工程（chéng）施工（gōng）发包与承包违（wéi）法行为（wéi）认定查处管理办法》第七条规定，有（yǒu）证据证明属于挂靠或者其他违法（fǎ）行为的（de），不认定为（wéi）转包。当事（shì）人无法证明实际施（shī）工人与承（chéng）包人系挂（guà）靠的，一般认定为转包，并依照本（běn）条（tiáo）之规定（dìng）处理。